Problemą noriu panagrinėti iš ekonominės ir teisinės pusės.

 

Pastaba: nors pavadinime yra kalbama tik apie atvirtąjį kodą (AK), kalbėsiu ir apie atvirojo standarto problemas.

 

Prieš pereinant prie IT srities būtina aptarti du bendresnius klausimus (kurių kiekvienas šiaip jau nusipelnytų atskiro pranešimo): tai konkurencijos samprata ir intelektinės nuosavybės samprata, bent jau esminius nagrinėjamai temai šių sampratų aspektus.

 

 

Tradicinė konkurencijos samprata netinkama, (o kai eina kalba apie intelektinius produktus, tai pasimato ypač akivaizdžiai), nes:

-         nėra visuotinio žinojimo (skirtingi vartotojai, vartotojai ir pardavėjai žino nevienodai),

-         produktai nėra vienodi (skirtingos programos, nors ir skirtos tam pačiam tikslui, yra akivaizdžiai nehomogeniškos, t.y. skirtingos),

-         rinkos persidengia (neaišku, kas yra vadinamoji „atitinkama rinka“. Pavyzdžiui, bent jau labai nemažai abejonių sukelia Europos Komisijos teiginys, kad „Windows Media Player“ ir „Microsoft Office“ rinkos yra atskiros – vartotojai tai gali traktuoti tiek kaip atskiras, tiek kaip vieną rinką. Be to, ypač svarbu technologijų konvergencija),

-         rinkos yra dinamiškos, todėl netinka klasikinis statiškas požiūris į konkurenciją, o potenciali konkurencija veikia ne mažiau efektyviai, kaip ir reali.

 

Konkurencija – institucinių barjerų nevaržomas laisvas įėjimas į rinką ir laisvas išėjimas iš rinkos. Apskritai laisvos konkurencijos (klasikiniu požiūriu, suprantant, kad laisva konkurencija – kai kiekvienas turi vienodas faktines galimybes įeiti į rinką) nėra, nes ekonominio pobūdžio barjerai visuomet egzistuoja.

 

Konkurencijos realistinį vaizdą, be kita ko, turi sudaryti ir pripažinimas, jog konkurencija vyksta ne tik smulkiu mastu tarp atskirų daiktų pardavėjų, bet ir stambiu mastu, įskaitant ir tarp skirtingų technologijų ar ekonominių modelių. Pavyzdžiui, AK ir UK kaip skirtingų veiklos ir atvirumo strategijų konkurencija (apie kurią ir kalbame) yra tikrai ne mažiau reikšminga nei konkurencija AK ir UK viduje.

 

 

Pagal intelektinės nuosavybės koncepciją intelektinės veiklos produktas yra atskirtas nuo fizinių daiktų. Pavyzdžiui, programinė įranga laikoma atskirta nuo laikmenos. Dėl to, tarkime, nusipirkus ar kitaip gavus nešančiąją laikmeną su ja negali daryti visko, netgi jei nėra jokių sutartimi prisiimtų įsipareigojimų.

 

Tačiau nuosavybė reikalinga ekonominėms problemoms spręsti, t.y. esant stygiaus problemai. Todėl nuosavybė yra prasminga tik ribotiems daiktams, bet ne tokiems, kuriems ribotumą sukuria įstatymas. Taip pat nuosavybė yra galima tik tuomet, kai ji nustato ribas, todėl jos mechanizmai taikytini tik identifikuojamiems daiktams.

 

Šiuos kriterijus atitinka tik fiziniai daiktai. Intelektiniai daiktai nėra nei riboti, nei apibrėžiami (kitaip nei fizinė nuosavybė).

 

Tačiau būtina pabrėžti, kad intelektinės nuosavybės nepripažinimas nuosavybe nereiškia, jog būtų negalimi kiti intelektinės veiklos rezultatų internalizavimo, arba, pasisavinimo, būdai (netgi atvirkščiai, kiti būdai galėtų labiau suklestėti). Pavyzdžiui:

-         kontraktinis parduodamų daiktų naudojimo ar disponavimo apribojimas (pastarasis yra ribojamas, paliekant visą reglamentavimą įstatymui);

-         techninių barjerų sukūrimas (pastarasis, beje, taip pat yra ribojamas).

 

Tokia netinkama intelektinės nuosavybės samprata logiškai atveda prie tokių absurdų, kaip tuščių laikmenų apmokestinimas.

 

Dėl netinkamos intelektinės nuosavybės sampratos atsiranda ir konkurencijos iškraipymai: pasirinkus uždarą standartą (kuris, kaip minėta neišplaukia iš nuosavybės sampratos) valstybė subsidijuoja tokį pasirinkimą gindama intelektinę „nuosavybę“.

 

 

Standartas turi ir intelektinį, ir fizinį aspektą. Teisė riboti naudojimą yra intelektinės nuosavybės teisės dalis, teisė neleisti laisvai susipažinti (teisė neatskleisti aprašymų) – fizinės nuosavybės dalis.

 

Šias abi dalis derėtų vertinti skirtingai:

-         Fizinė nuosavybė ir bet kokios sutartys dėl jos turėtų būti griežtai ginama;

-         Intelektinė nuosavybė nėra pateisinama (beje, tai nereiškia „laisvos“ programinės įrangos, ir reikštų ne nemokamumą kaip tokį, bet draudimą uždrausti kitiems naudotis, jei tai neišplaukia iš nuosavybės ar sutarčių apsaugos).

 

Jei intelektinė nuosavybė būtų panaikinama, visi standartai taptų atviri ta prasme, kad jei galima standartą pasižiūrėti, galima jį ir laisvai naudoti. Uždaras standartas liktų egzistuoti tik faktine prasme - tokiu atveju, jei fizinio produkto pardavėjas sutartimi pasilieka sau standarto tam tikro panaudojimo teisę, arba jei sukuriami techniniai barjerai susipažinti su standartu ar jį realizuoti.

 

Jei išlaikome intelektinės nuosavybės reguliavimą tokį, koks jis yra (t.y. ginamos teisės į intelektinę, o net tik į fizinę nuosavybę), atviras standartas turi laisvai konkuruoti su uždaru (nuosavybiniu) standartu.

 

 

Bet kokiu atveju ydinga būtų valstybei kištis į konkurencinius santykius, nes atvirojo ir uždarojo (nuosavybinio) standarto (kaip ir tiek atviro, tiek uždaro kodo) produktai labai įvairūs, o jei vertintume tendencijas ir prigimtinius skirtumus, yra abiejų požiūrių pliusų ir minusų.

 

Pavyzdžiui, atvirojo kodo ir atviro standarto (įvairių lygmenų) trūkumai neretai yra: didesnės įdiegimo, pritaikymo ir priežiūros sąnaudos, mažesnis pritaikymas masiniam vartotojui. Tačiau kartu gali būti ir bet kokie kiti trūkumai, kurie būdingi ir nuosavybinei programinei įrangai.

 

 

Kodas, skirtingai nuo standarto, yra ne tik (ir ne tiek) intelektinės, kiek fizinės nuosavybės dalis. Nėra jokio pagrindo reguliavimu reikalauti atskleisti kodą. Be abejo tai nereiškia, jog to negali reikalauti pirkėjas, ką sėkmingai daro atskirų šalių vyriausybės pirkdamos produktus iš Microsoft. Tačiau vėlgi, pirkėjų teisė reikalauti nereiškia pardavėjo teisės sutikti.

 

 

ES politika dviprasmiška. Viena vertus siūloma gilinti intelektinės nuosavybės gynimą (pavyzdžiui, nustatyti patentus programinei įrangai), kita vertus, draudžiama laisvai naudoti savo kūrybos rezultatus (pavyzdžiui, baudžiama už savo programų laisvą naudojimą - Windows Media Player atvejis). Tai į aklavietę ir absurdišką realybę vedanti politika.

 

ES yra pakankama jėga, kuri gali nulemti, kad reikalai atsistotų nuo galvos ant kojų, deja, elgiamasi atvirkščiai.

 

Be to, ES numatomas skirti finansavimas atvirojo kodo programų tobulinimui yra ne kas kita kaip subsidija, kuri iškraipo rinką ir, galiausiai, gresia palaidoti paties atvirojo kodo judėjimo dvasią.

 

Lietuvoje savarankiškos didelio masto politikos kaip ir nėra, tačiau Lietuvos vyriausybė turi nemažą galią Lietuvos rinkoje. Prieš kurį laiką ji de facto propaguodavo Microsoft produktus, teisės aktuose neretai nustatydama, jog dokumentai skelbiami Word formatu, dabar planuoja įsivelti į konkurencinį žaidimą priešingose barikadų pusėse propaguodama atvirąjį kodą. Pavyzdžiui IVPK paskelbti ketinimai rekomenduoti valstybės institucijoms naudoti AK programas. (Beje, propaguojant atvirąjį kodą užmirštamas teisėkūros ir pačios valdžios atvirumas – į elektroninį laišką interneto puslapyje nurodytu institucijos adresu su prašymu atsiųsti taip ir nepaskelbtą rekomendacijų projektą IVPK daugiau kaip mėnesio laikotarpiu man taip ir neatsakė).

 

 

Valstybės politiką ir reglamentavimą reikia pastatyti ant kojų:

-         ginti ne intelektinę nuosavybę, o materialinę nuosavybę ir sutarčių laisvę, o taip pat

-         neproteguoti nei atvirojo kodo, nei „nemokamų“, nei jokių kitų technologinių ar ekonominių sprendimų.